A importância da marca e do seu registro em um mercado competitivo

Sem nenhuma pretensão de elaborar um trabalho acadêmico, abordaremos neste artigo a importância da marca para o interesse social, desenvolvimento tecnológico e econômico de um mercado.

Para isso, primeiro iremos abordar de forma sucinta o que é Propriedade Intelectual e suas características básicas. Depois, falaremos brevemente sobre o papel do Direito da Concorrência e o desafio para encontrar o equilíbrio entre a proteção concedida pela Propriedade Intelectual e o poder de exclusão gerado por essa proteção entre concorrentes de um mercado. Por fim, falaremos sobre as marcas enquanto sub-ramo da Propriedade Intelectual e a sua importância no bem-estar do consumidor, no fomento à inovação e como um meio de concretização de uma solução comercial.

O que é Propriedade Intelectual?

O Direito da Propriedade Intelectual tem como finalidade conceder proteção às produções do intelecto humano. Durante o processo criativo, o inventor se depara com uma situação na qual possui, invariavelmente duas opções: ou guarda sua ideia para si, ou a exterioriza através da manifestação do seu pensamento, dando forma corpórea a sua ideia. Caso opte por guardar para si, não irá auferir lucro e não será́ reconhecido por sua criação. Mas, caso o inventor exteriorize suas ideias, estas se encontrarão em domínio público, uma vez que a partir do momento que se encontram no mercado, logicamente, tornam-se acessíveis ao público num episódio de imediata e total dispersão. Assim, para que essas informações não deixem de ser escassas, evidencia-se a necessidade de um mecanismo de proteção das criações intelectuais para que elas não percam sua economicidade. 

Dessa forma, a Propriedade Intelectual assume o papel mecanismo de fomento à inovação, uma vez que cria meios de proteção das criações intelectuais através da concessão de um direito de uso exclusivo (direito positivo de uso) durante determinado período de tempo para que o titular deste direito explore economicamente a sua criação e, ainda, o poder de impedir, através do poder estatal, o uso não autorizado dos seus ativos intangíveis por terceiros (direito negativo de exclusão).

Uma empresa só se sentirá motivada para investir em pesquisa e desenvolvimento (P&D) se houver proteção de propriedade intelectual. Sem esta, não haverá garantia de que a tecnologia desenvolvida não será́ copiada pelos concorrentes e, consequentemente, não haverá nenhuma vantagem competitiva em relação a estes. Não havendo vantagem competitiva, as possibilidades de obtenção de lucro são drasticamente reduzidas. Não havendo lucro, não há́ inovação. 

E como fica a concorrência diante desse “direito monopolista”?

Embora alguns estudiosos usualmente associem a proteção da Propriedade Intelectual com a criação de um monopólio (com o mesmo sentido empregado pelos economistas), seguimos a corrente doutrinária que entende que o poder concedido ao titular da propriedade intelectual deve ser visto como um direito de uso exclusivo, também conhecido como direito de exclusiva.

A principal diferença entre uma empresa competitiva e um monopolista reside na capacidade que este último tem de influenciar no preço de seu produto. Uma empresa competitiva é pequena em relação ao mercado que opera, determinando o preço de seu produto de acordo com as condições impostas pelo mercado. Por outro lado, o monopolista, por ser o único player, pode alterar o preço de seu produto ajustando a quantidade que oferta ao mercado. 

O poder do Estado emana do seu povo. E por emanar do povo, é dever do Estado usar esse poder para proteger seus interesses. Se não houver mais inovação tecnológica, não serão somente os investidores e empresários que deixarão de receber algo em troca, mas também a sociedade como um todo. Isso porquê por mais que os avanços tecnológicos tragam lucros para seus titulares, a coletividade se beneficia pelas comodidades que tais criações possam vir a trazer, assim como na redução de preço das tecnologias que por sua vez tornar-se-ão obsoletas, além do aumento de oportunidades de emprego geradas pela indústria. Por outro lado, o Estado, através da elaboração de normas jurídicas, busca coibir o abuso de poder por parte das empresas que possuem maior vantagem competitiva. Assim, por meio de ações e parâmetros regulatórios, o Estado visa preservar a competitividade e desencorajar as práticas anticompetitivas, protegendo a Ordem Econômica, a eficiência no funcionamento dos mercados e o bem estar social. 

Quando o Estado restringe a liberdade de terceiros através da proteção à propriedade intelectual, acaba por interferir diretamente na possibilidade de concorrerem com o inovador. Portanto, é imprescindível que o Estado, que por um lado garante o “monopólio legal” sobre determinada propriedade, por outro exerça o Poder de Polícia assegurando que o titular do direito de exclusiva não abuse do direito negativo de exclusão. 

Decorre da propriedade intelectual o seguinte problema: irá o titular da propriedade intelectual, mediante seu direito negativo de exclusão, agir de forma a dificultar a entrada de concorrentes no mercado? Lembrando, logicamente, que não se trata da exclusão de concorrentes que visam se aproveitar do produto criativo do titular de maneira desleal, mas sim daquele concorrente que pretende entrar no mercado com tecnologia diferente ou complementar àquela protegida pelo certificado. 

Em situação de mercados perfeitamente competitivos, o acúmulo de riquezas possibilita o processo de inovação e desenvolvimento dos produtos e serviços. No entanto, quando essa riqueza é usada de forma abusiva, cabe ao Estado-Regulador interventivo combater tal conduta. E é através do Direito da Concorrência que o Estado-Regulador implementa seus mecanismos de repressão ao uso abusivo do direito de exclusividade concedido pela Propriedade Intelectual. 

O Direito da Concorrência atua, portanto, como um sistema de freios e contrapesos ao direito de exclusividade concedido pela Propriedade Intelectual. 

Ok, e o que isso tem a ver com marcas, registros e solução comercial?

Em um mercado competitivo onde existem diversas pessoas e empresas oferecendo produtos e serviços, o que faz o consumidor optar por um em detrimento do outro? A marca! É claro que a relação entre a qualidade e preço exercem um papel fundamental na hora da escolha, mas se as opções forem parecidas, o consumidor terá a tendência de escolher o produto ou serviço da marca que tiver maior afinidade. 

A marca tem como função distinguir e diferenciar os produtos e serviços ofertados por uma empresa dos demais existentes no mercado. Quanto maior for a distintividade da marca, maiores serão as chances dos consumidores associarem o produto/serviço oferecidos por determinada empresa. O consumidor que conhece o produto/serviço de determinada marca por conta de sua boa reputação e qualidade tem grande propensão a optar pelos demais itens do portfólio.

Em razão dessa distintividade, empresas investem milhões em propagandas, campanhas publicitárias, design de produtos, pesquisa e desenvolvimento dos produtos e serviços para produzirem melhores produtos com o menor custo possível. E esse investimento de capital só é realizado porque a proteção da marca viabiliza os meios para o retorno financeiro. 

Gostei da ideia de ter a minha própria marca. O que eu devo fazer?

Antes de investir todo o seu capital em uma marca, é necessário ter em mente algumas etapas anteriores. Para que o Estado conceda o seu direito de uso exclusivo de determinado signo distintivo, certos requisitos devem ser cumpridos. Tanto o Brasil quanto Portugal possuem um órgão da administração pública responsável pelas concessões de direitos de exclusividade dos bens de propriedade industrial. Em ambos os casos, o nome do órgão é Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

O INPI ao receber um novo pedido de marca, irá analisar se ela possui poder distintivo suficiente, se usa algum dos símbolos ou palavras que são vedados pela lei e, obviamente, se não colide total ou parcialmente com algum outro signo distintivo registrado anteriormente, dentre outros critérios. Logicamente que o INPI ao conceder o direito de uso de uma determinada marca não pretende incorrer em uma espécie de “expropriação do dicionário”, de maneira que é possível a coexistência de marcas que utilizem parcialmente as mesmas palavras ou até mesmo sejam idênticas (neste caso, desde que sejam em classes de serviços diferentes, em localizações geográficas diferentes). O objetivo é tornar possível a distinção e a percepção de valor agregado entre produtos e serviços, sem que haja a possibilidade de induzir o consumidor em erro. 

Com o advento do COVID19, muitos negócios predominantemente offline tiveram que passar por um processo de reinvenção e readequação ao “novo normal”, sendo praticamente obrigados a adotar ou aumentar sua presença online. Em um país com dimensões continentais como o Brasil, é plenamente possível que empresas situadas em estados diferentes e setores parecidos utilizem exatamente o mesmo nome sem que se crie  confusão ao consumidor, uma vez que seus mercados são completamente diferentes. As chances de um consumidor do Amazonas confundir o produto vendido pela empresa local com o produto vendido por outra empresa no Rio Grande do Sul são mínimas, por exemplo. No entanto, a partir do momento que essas empresas consolidam sua presença online, as barreiras geográficas deixam de ser um fator de pouca relevância para o consumidor, uma vez que globalizam as relações.

Diante disso, é de extrema importância que seja feito um trabalho de pesquisa de marcas no banco de dados do INPI antes de se fazer qualquer aporte de capital em marketing e identidade visual, sob o risco de estar investindo em uma marca que nunca terá o direito de uso exclusivo e, na pior das hipóteses, de ser interpelado judicialmente pelo titular em razão do direito negativo de exclusão. 

Fiz a pesquisa, obtive o registro e fiz o investimento. Não tenho mais que me preocupar?

Tem que se preocupar, sim! Como infelizmente não são todos os empreendedores que possuem o devido conhecimento e orientação durante a criação do seu empreendimento, pode ser que eventualmente algum pedido de marca com termos colidentes com a sua marca seja protocolado. Nessas situações, é imprescindível a atuação de um profissional habilitado para defender os seus interesses. Seja através do recurso administrativo chamado de oposição, de um processo administrativo de nulidade ou até mesmo uma ação judicial. É preciso estar constantemente atento aos novos pedidos de marcas colidentes, sejam eles realizados de boa-fé ou de má-fé. Não é raro um examinador do INPI entender, em um primeiro momento, que determinado pedido posterior não infringe uma marca concedida anteriormente. Somente através do acompanhamento preventivo e reativo de um profissional especialista que você poderá ter a certeza de que a imagem da sua empresa estará assegurada. 

Esperamos que esta breve abordagem sobre tema de extrema complexidade e essencialidade para formação de sua marca contribua para o alcance de seus objetivos, caso necessite de mais esclarecimentos e/ou ajuda, favor, contatar nossa equipe de especialistas, estaremos ao dispor para atendê-lo.